(ostatnia aktualizacja: 22 marca 2022 roku)

Szanowni Państwo,

bardzo wiele osób z Ukrainy przybywa obecnie do Polski w poszukiwaniu schronienia przed wojną. Jest oczywiste, że oprócz indywidualnych aktów pomocy, rozmiar tragedii i jej skutków wymaga zaangażowania instytucji państwa. W szczególności proces organizowania bezpośredniego wsparcia może niekiedy wymagać stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”).

Mając to na uwadze, w poczuciu odpowiedzialności i solidarności, przedstawiamy kluczowe informacje praktyczne, które mogą okazać się użyteczne dla podmiotów posiadających status zamawiającego w rozumieniu PZP. W celu zapewnienia komunikatywności dokumentu przygotowane wyjaśnienia prezentujemy w formie praktycznych 10 pytań i zwięzłych odpowiedzi.

W przypadku zidentyfikowania dalszych trudności lub potrzeby uzyskania dodatkowych wyjaśnień prosimy o kontakt na adres Stowarzyszenia: Ten adres pocztowy jest chroniony przed spamowaniem. Aby go zobaczyć, konieczne jest włączenie w przeglądarce obsługi JavaScript.. Na zasadach nieodpłatnych postaramy się odpowiedzieć na wszelkie pytania dotyczące aspektów PZP związanych z udzielaniem zamówień publicznych przez polskich zamawiających w ramach bezpośredniego wsparcia na rzecz osób dotkniętych działaniami wojennymi na Ukrainie.

Do zagadnień prawa zamówień publicznych o kluczowym znaczeniu praktycznym dla sprawnego zapewniania w systemie zamówień publicznych pomocy w związku z kryzysem humanitarnym należy zaliczyć:

• Generalny zakres obowiązku stosowania przepisów PZP (pyt. 1-6),
• Szczególne wyłączenia (pyt. 7),
• Zawieranie umów w trybie zamówienia z wolnej ręki (pyt. 8),
• Instrumenty „przyspieszenia” procesów zakupowych (pyt. 9-10).

1. Czy istnieją szczególne przepisy dotyczące udzielania zamówień w sytuacji kryzysu humanitarnego?

Nie, na dzień publikacji oświadczenia nie uchwalono przepisów, które regulowałyby udzielanie zamówień publicznych w związku z przeciwdziałaniem negatywnym skutkom kryzysu humanitarnego spowodowanego wojną na Ukrainie.

Przypominamy jednak, że w 2015 r. Komisja Europejska wydała komunikat COM(2015) 454 „w sprawie zasad udzielania zamówień publicznych w związku z obecnym kryzysem azylowym”. Dokument ten stanowi użyteczne źródło praktycznych informacji, na którym opierają się również informacje zawarte w niniejszym oświadczeniu.

Link do komunikatu Komisji Europejskiej.

 

2. Kiedy konieczne jest stosowanie przepisów PZP?

Stosowanie przepisów PZP jest obowiązkowe wyłącznie gdy spełnione są (łącznie) następujące przesłanki:

• umowę odpłatną zawiera podmiot posiadający status zamawiającego,
• wartość umowy przekracza tzw. próg bagatelności (zob. pkt 5 poniżej),
• umowa nie jest objęta żadnym wyłączeniem przedmiotowym ani podmiotowym.

3. Kto ma obowiązek stosowania przepisów PZP?

Status zamawiającego – a więc podmiotu zobowiązanego do stosowania PZP – posiadają podmioty, o których mowa w art. 4-6 PZP. Szczegółowa analiza tego statusu może okazać się problematyczna. W kontekście zaistniałych wyzwań ważne jest podkreślenie, że posiadają go w szczególności:

• organy administracji rządowej;
• jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
• związki metropolitalne;
• jednostki budżetowe;
• samorządowe zakłady budżetowe;
• agencje wykonawcze;
• instytucje gospodarki budżetowej;
• państwowe fundusze celowe;
• samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;
• uczelnie publiczne;
• spółki Skarbu Państwa oraz spółki komunalne prowadzące działalność w tzw. sektorach infrastrukturalnych (art. 5 ust. 4 PZP).

4. Czy fundacje mają obowiązek stosować przepisy PZP?

Ta wątpliwość stosunkowo często pojawia się w przypadku fundacji, które dla swej działalności uzyskują dofinansowanie ze środków publicznych. Sam fakt uzyskania dotacji lub innej formy wsparcia w realizacji konkretnego przedsięwzięcia, nie kreuje obowiązku stosowania przepisów PZP. Kluczowe znaczenie ma charakter finansowej pomocy. Zgodnie z zachowującą aktualność opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, obowiązek taki wystąpi, gdy wsparcie polega na finansowaniu ogólnego funkcjonowania fundacji. Natomiast obowiązek taki nie powstaje, gdy wsparciem ze środków publicznych objęta jest realizacja konkretnego przedsięwzięcia.

Link do opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

 

5. Jaka wartość zamówienia obliguje do stosowania przepisów PZP

W przypadku zamawiających publicznych (w szczególności jednostek samorządu terytorialnego i organów administracji rządowej), próg obowiązkowego stosowania przepisów PZP wynosi 130 000 zł.

W przypadku tzw. zamawiających sektorowych próg ten wynosi:

- 1 919 502 zł dla zamówień na dostawy i usługi,

- 4 453 600 zł dla zamówień na usługi społeczne,

- 23 969 275 zł dla zamówień na roboty budowlane.

Zawieranie umów o wartości niższej niż określone powyżej kwoty nie wymaga stosowania przepisów PZP. Wszystkie podane powyżej wartości to kwoty bez podatku VAT.

 

6. Jak oszacować wartość zamówienia?

Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług (VAT), ustalone z należytą starannością. Jeżeli w ostatnim czasie zamawiający udzielał już zamówień podobnych do tych, których zamierza udzielić w związku z organizowaniem pomocy dla Ukraińców i Ukrainy, może powstać wątpliwość, czy w celu oszacowania wartości zamówienia obu „zakupów” nie należy sumować.

Jeżeli zamawiający wykaże, że nie mógł przewidzieć konieczności udzielenia kolejnego, podobnego zamówienia, wówczas nie zostanie spełniony tzw. test tożsamości czasowej. W takiej sytuacji nie będzie również obowiązku łącznego szacowania wartości zamówień.

 

7. Czy w każdym przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia przekracza próg bagatelności konieczne jest stosowanie przepisów PZP?

W zaistniałych okolicznościach częściej mogą występować sytuacje, gdy nawet pomimo wartości zamówienia przekraczającej próg bagatelności, do jego udzielenia nie będzie konieczne stosowanie przepisów PZP. Do wyjątków o szczególnym potencjale wykorzystania należy zaliczyć:

• art. 11 ust. 1 pkt 6 PZP, zgodnie z którym przepisów PZP nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Jeżeli więc zamawiający zamierza poszerzyć bazę lokalową w celu udostępnienia jej osobom potrzebującym, nie musi stosować przepisów PZP;
• art. 11 ust. 1 pkt 9 PZP, zgodnie z którym przepisów PZP nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów.

 7a. Czy w związku z wojną na Ukrainie ustanowione zostały szczególne rozwiązania w obszarze prawa zamówień publicznych?

Tak, wprowadza je ustawa z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (dalej jako „Specustawa”), która – co istotne – w odniesieniu do udzielania zamówień weszła w życie z dniem ogłoszenia, z mocą od dnia 24 lutego 2022 r.

Wprowadzone nią przepisy przewidują wyłączenia od obowiązku stosowania przepisów PZP przy zawieraniu umów niezbędnych dla realizacji następujących zadań:

• realizowanych przez organy gmin, a polegających na umożliwianiu obywatelowi Ukrainy nieodpłatnego wykonania fotografii potrzebnej do złożenia wniosku o nadanie numeru PESEL (art. 8 ust 1 Specustawy),
• zakup sprzętu komputerowego oraz usług dla gmin niezbędnych do realizacji przez nie zadań przez ministra właściwego ds. informatyzacji (art. 8 ust 1 Specustawy),
• zapewnienie prawa do świadczeń socjalnych (art. 26 ust. 5 Specustawy),
• zapewnienie opieki medycznej i pomocy przez zakwaterowanie i wyżywienie albo pomocy w postaci świadczenia pieniężnego przez Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców (art. 112 ust. 5 w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej),
• wykonywanie poleceń wydawanych w sytuacji kryzysowej przez Prezesa Rady Ministrów na podstawie przepisów ustawy o zarządzaniu kryzysowym (art. 7c ust. 1 tejże ustawy.

Można jednak ocenić, że kluczowe znaczenie praktyczne będzie miało wyłączenie ustanowione w art. 12 ust. 6 Specustawy. Zgodnie z tym przepisem PZP nie znajdzie zastosowania do zamówień publicznych niezbędnych do zapewnienia pomocy polegającej na:

1. zakwaterowaniu;
2. zapewnieniu całodziennego wyżywienia zbiorowego;
3. zapewnieniu transportu do miejsc zakwaterowania, między nimi lub do ośrodków prowadzonych przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, lub miejsc, w których obywatelom Ukrainy udzielana jest opieka medyczna;
4. finansowaniu przejazdów środkami transportu publicznego oraz specjalistycznego transportu przeznaczonego dla osób z niepełnosprawnością w szczególności do miejsc lub pomiędzy miejscami, o których mowa w pkt 1–3 powyżej;
5. zorganizowaniu rezydencji polegającej na zapewnieniu warunków pobytowych umożliwiających lub wspierających prowadzenie działalności artystycznej, naukowej, dydaktycznej lub badawczej z dziedziny sztuki, rozwój zawodowy lub artystyczny;
6. ustanowieniu stypendium twórczego polegającego na zapewnieniu wsparcia rzeczowego lub wsparcia finansowego umożliwiającego lub wspierającego prowadzenie działalności artystycznej, naukowej, dydaktycznej lub badawczej z dziedziny sztuki, rozwój zawodowy lub artystyczny;
7. zorganizowaniu pobytu twórczego polegającego na zapewnieniu warunków pobytowych, wsparcia rzeczowego lub wsparcia finansowego umożliwiających lub wspierających prowadzenie działalności artystycznej, naukowej, dydaktycznej lub badawczej z dziedziny sztuki, rozwój zawodowy lub artystyczny.
   Istotne jest jednak, że zakres podmiotowy tego wyłączenia został precyzyjnie wskazany, a wielu bardzo zamawiających nie będzie uprawnionych do jego stosowania.

Skorzystać z niego mogą:

• wojewoda,
• inny organ administracji publicznej,
• jednostki podległe lub nadzorowane przez organy administracji publicznej,
• jednostki sektora finansów publicznych
• oraz inne organy władzy publicznej, jednostki samorządu terytorialnego, związki jednostek samorządu terytorialnego lub związki metropolitalne.

Podkreślić również należy, że wyłączenie obejmuje wyłącznie umowy niezbędne do zapewniania pomocy, o której mowa powyżej, a także niezbędne do informowania o pomocy kierowanej do obywateli Ukrainy. Zawierając umowę na podstawie wyłączenia będzie zobowiązany do upublicznienia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji na temat okoliczności faktycznych uzasadniających jego zastosowanie, a ponadto do podania:

1. nazwy i adres siedziby zamawiającego;
2. daty i miejsca zawarcia umowy lub informacji o zawarciu umowy drogą elektroniczną;
3. opisu przedmiotu umowy, z wyszczególnieniem odpowiednio ilości rzeczy lub innych dóbr oraz zakresu usług;
4. ceny (albo ceny maksymalnej, jeżeli cena nie jest znana w chwili zamieszczenia ogłoszenia);
5. nazwy (firmy) podmiotu albo imię i nazwisko osoby, z którymi została zawarta umowa.

8. Czy w przypadku braku podstaw do wyłączenia stosowania przepisów PZP konieczne jest organizowanie otwartej, sformalizowanej procedury, np. przetargu nieograniczonego?

W zaistniałych okolicznościach w wielu przypadkach będzie możliwe skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP. Zgodnie z tym przepisem zastosowanie tego trybu możliwe jest, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Przed skorzystaniem z tej przesłanki należy zawsze szczegółowo rozważyć spełnianie wszystkich wymienionych w niej warunków. Optymalnym rozwiązaniem jest sporządzenie możliwie szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Można jednak założyć, że w aktualnych okolicznościach wykazanie tych podstaw nie powinno wywoływać szczególnych trudności. W tym zakresie pomocny są wytyczne zawarte we wspomnianym już komunikacie Komisji Europejskiej (COM(2015) 454) , którego fragmenty przytaczamy poniżej, i które zapewne warto wykorzystać przy formułowaniu uzasadnienia dla skorzystania z ww. przepisu:

• „Można oczekiwać, że co do zasady konkretna instytucja zamawiająca nie znała i nie mogła znać z wystarczającym wyprzedzeniem liczby osób ubiegających się o azyl, którą będzie musiała się zająć. Konkretne potrzeby pojedynczej gminy w zakresie zapewnienia zakwaterowania, zaopatrzenia lub usług na rzecz osób ubiegających się o azyl nie mogły więc zostać zaplanowane z wyprzedzeniem, co stanowi zatem dla danej gminy nieprzewidywalną okoliczność.”
• „Nie można mieć wątpliwości, że najbardziej pilne potrzeby osób ubiegających się o azyl, przybywających do poszczególnych państw członkowskich (zakwaterowanie, zaopatrzenie i usługi) powinny być zagwarantowane w możliwie najkrótszym terminie.”
• „W przypadku realizacji najpilniejszych potrzeb osób ubiegających się o azyl w bardzo krótkim czasie związek przyczynowy między wzrostem liczby osób ubiegających się o azyl a koniecznością zaspokojenia ich potrzeb nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany”.

Obowiązki formalne zamawiającego udzielającego zamówienia ograniczają się do zaproszenia wybranego wykonawcy do negocjacji, prowadzenia protokołu postępowania, zawarcia umowy i opublikowania ogłoszenia. Od 1 stycznia 2021 r. zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie wymaga w jakimkolwiek zakresie zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w tym trybie.

 

9. Czy w przypadku decyzji o zorganizowaniu postępowania konkurencyjnego (np. przetargu nieograniczonego) istnieje możliwość przyspieszenia procesu zakupowego w stosunku do domyślnego harmonogramu wynikającego z przepisów PZP?

W niektórych sytuacjach zamawiający może uznać, że optymalnym rozwiązaniem nie jest udzielanie zamówienia z wolnej ręki, lecz zorganizowanie postępowania konkurencyjnego. W takich okolicznościach zamawiający jednak nie musi obawiać się, że konieczne jest zorganizowanie długotrwałej procedury.

Ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego możliwe jest w szczególności skrócenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu na składanie ofert.

Ponadto zidentyfikowanie pilnej potrzeby uzasadnia zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 209 ust. 1 pkt 4 PZP). To procedura, w ramach której zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Jest to więc rozwiązanie optymalne, gdy zamawiający wprawdzie zamierza uzyskać ofertę najkorzystniejszą w ramach konkurencyjnej rywalizacji przedsiębiorców, jednakże ich krąg chce ograniczyć wyłącznie do kilku wybranych wykonawców.

W przypadku zamawiających sektorowych szczególnym instrumentem uelastyczniania i odformalizowania postępowania może być również uprawnienie z art. 393 ust. 1 pkt 1 PZP. Przepis ten pozwala na odstąpienie od stosowania obligatoryjnych podstaw wykluczenia, a tym samym żądania powiązanych z tymi podstawami podmiotowych środków dowodowych.

 

10. Czy wszczęcie postępowania odwoławczego poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej zawsze wpłynie na przedłużenie postępowania?

Czynności zamawiającego, którym wykonawcy będą zarzucali niezgodność z przepisami PZP mogą być kwestionowane poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO” lub „Izba”). W przypadku wniesienia odwołania zawarcie umowy o zamówienie publiczne przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego będzie zasadniczo niemożliwe.

Jeżeli jednak odwołanie składane jest na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający dysponuje instrumentem umożliwiającym zawarcie umowy pomimo wniesienia odwołania. Mianowicie na podstawie art. 578 ust. 2 PZP możliwe jest złożenie do Izby wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który KIO uwzględni, jeżeli:

1. niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. zamawiający uprawdopodobni, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.

Warto nadmienić, że na podstawie dotychczasowego orzecznictwa Izby można sformułować przekonujące argumenty, że trwający kryzys humanitarny spowodowany wojną na Ukrainie stanowiłby podstawę do uchylenia zakazu zawarcia umowy, co oczywiście w konkretnych okolicznościach wymaga jednak szczegółowego uzasadnienia.